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超越概念法學
「提要」大陸法系的法律思維方式以概念為中心，它在學術風格上表現(xiàn)為概念法學。盡管其學術貢獻不容否認，但現(xiàn)在社會生活的發(fā)展變遷已向其提出了挑戰(zhàn)。與大陸法系不同，英美法系和北歐法系的思維中心分別是“解決方案”和“規(guī)則”，它們對現(xiàn)代社會關系的變易性和價值的多元性有著更強的適應能力。我國法學界特別是民法學界受概念法學的束縛過重，這種束縛在很大程度要歸因于我們自身的文化心理障礙和認識缺陷。我們需要以一種更加博大的文化情懷和更加廣闊的文化視野來審視一切人類文明成果，因此，中國民法要超越概念法學。在我國當前正在進行著的被稱作“社會主義市場經(jīng)濟”的體制變革進程中，建立和完善民商法的任務也許還不能理解為僅僅是適應當下經(jīng)濟活動或交易實踐的需要提供某些法律承認和法律保護，或者是適應現(xiàn)行經(jīng)濟政策的要求提供某些可替代（或輔佐）行政管理的法律約束或法律調(diào)控。如果我們承認未來中國民商法應當在這場偉大的歷史變革中扮演更為積極的角色，那么我們就不能不從市場經(jīng)濟社會的價值理念、基本制度構架和標準操作規(guī)范等角度，去考量這類法律部門的文化特性及發(fā)展路向。這也許是一個相當大的話題。這里，我想集中討論其中的一個側面，那就是法的思維方式與學術風格問題。在這個問題上，我的基本觀點可以概括為一句話：超越概念法學。
一、概念法學及其對中國的影響
從當代國際比較法的角度看，我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。
德國法系和法國法系是大陸法系的兩個主要支系（另一個支系是斯堪的納維亞法系或稱北歐法系），它們又被稱作法典法系。它們的共同特點是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。這就是所謂理性主義精神。理性主義是近代文藝復興、宗教改革和羅馬法復興運動的共同精神。
就羅馬法復興和近代理性主義法學思想而論，以下幾個要點是重要的：（1）個人主義和自由主義，即以個人的法律人格和權利、自由為法律的價值中心；（2）法律的統(tǒng)一性，以及與此相關的法律穩(wěn)定性；（3）法律的概括性和邏輯性。在這些要點背后，存在著兩個基本的信念：第一，法律現(xiàn)象的守恒性，它使人們相信，可以通過一套邏輯嚴密的概念體系，一勞永逸地將各種法律現(xiàn)象有條不紊地納入法律制度的調(diào)整范圍；第二，法律價值的單一性，它使人們相信，現(xiàn)行法律秩序所維系的價值體系是唯一的和至高無上的，因而不允許成立體系外其他價值的合法性。總的來說，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的規(guī)范體系，以確保自由主義的法秩序能夠普遍、穩(wěn)定和永久地存續(xù)下去。
與此相適應的理性主義法律思維方法，是一種以概念為中心的方法。在法典法系中，基本的法律規(guī)范是用具有高度概括的概念來表達的。這些概念既是社會生活中具體法律現(xiàn)象的抽象，也是法律秩序中法律價值的載體和法律目的的代表。同時，概念也是聯(lián)結整個體系結構，實現(xiàn)法律規(guī)范整合的媒介和紐帶。所以，在法律運行過程中，規(guī)范地理解、解釋和應用，都必須借助概念，甚至依靠概念。
這種以概念為中心的法律思維方法，就是所謂的概念法學。在本世紀前半期，以民法總則為代表的德國民法典模式及其概念法學曾經(jīng)風靡一時。我國法制現(xiàn)代化發(fā)端于清末法律改革，繼之以民國創(chuàng)制六法，當時正值德國法如日中天，故深受其影響。新中國的法學，在一定程度上繼受前期法制現(xiàn)代化成果的同時，更受前蘇聯(lián)的影響。而以1922年蘇聯(lián)民法典為代表的前蘇聯(lián)民法又是以德國和瑞士的民法典為藍本制定的，盡管它的制定貫徹著與西方法系完全不同的價值和目標。
前蘇聯(lián)的法學，從法學風格上講，仍然是概念法學。但是，不同的是，它所采用的概念體系是由一套以意識形態(tài)教條為中心的獨特概念和推理構成的，而且，這種概念體系的功利目標從根本上說不是以個人自由為價值理念的民事秩序，而是以階級專政為價值理念的統(tǒng)治秩序。所以，在這套概念體系中，真正居于中心地位的不是（由法律現(xiàn)象歸納的）法學概念，而是（由意識形態(tài)衍生的）政治概念。
“文革”以后，中國法學復興，其法學資料和方法又首先取自前蘇聯(lián)、日本和中國臺灣，以及西歐的法典，以后才逐漸引進其他法系的成果。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。
在這里，我們不能不提到那場起于70年代末，幾乎持續(xù)于整個80年代的民法經(jīng)濟法論戰(zhàn)。在這場論戰(zhàn)中，以“商品關系說”為代表的民法學派與以“縱橫統(tǒng)一說”為代表的經(jīng)濟法學派，進行了曠日持久且影響深遠的論爭。現(xiàn)在，可以較清楚地看出，這場論戰(zhàn)實質(zhì)上是社會的體制轉軌和文化轉型給中國法學帶來的一次陣痛。論戰(zhàn)的實質(zhì)，從經(jīng)濟體制上講，是市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟之爭；從文化范型上講，是權利本位與權力本位（個人本位與國家本位）之爭。現(xiàn)在，這場論戰(zhàn)已經(jīng)以縱橫統(tǒng)一說的失勢而告一段落，但都遠未完結。就民法方面講，自我總結的任務亦很繁重。因為，在這場論戰(zhàn)中，民法學的學術建設在很大程度上是圍繞著“求生存”（而不是“求發(fā)展”）的目標。而在求生存的過程中，他們不僅在價值層面上較多地依靠了本學科在概念和邏輯方面的傳統(tǒng)優(yōu)勢。因此，民法學在論戰(zhàn)中不僅未能實現(xiàn)本學科理論上的中的創(chuàng)新與發(fā)展，而且在一定程度上束縛了自身的這種發(fā)展。
二、當代概念法學面臨的挑戰(zhàn)
從當前世界范圍內(nèi)看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。而英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環(huán)境中，始終保持進取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。
要說判例法系和法典法系的區(qū)別，最根本之點，還在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。總的來說，判例法系的一套方法和技術，更能適應現(xiàn)代社會不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。目前，在法、德等法典法系國家，原來的法典不僅歷經(jīng)修改、昔日尊容難駐，而且因不敷應用，不得不求助于日益增多的單行法規(guī)。而這些單行法規(guī)的具體性和操作性，同概念法學的那種抽象、縝密的學究氣，顯得格格不入。
與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于“解決方案”“（solution）。基于”個別案件的公平正義“的立場，人們要求不同的案件（或曰，不同的事實背景）必須有不同的解決方案。判例法的操作方法，就是從以往的相同案件的判例中找出其中的解決方案，然后聯(lián)系本案的背景和焦點，依據(jù)公平正義的價值理念，確定本案的解決方案。如果法官認為昔日的解決方案同今日的價值理念不相符合，則不妨創(chuàng)立新的解決方案。如果法官遇到某種前所未有的事實背景，認為需要為之提供一個解決方案，那么他們不妨建立一種新的案由。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創(chuàng)立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。此外，判例法要求法官在制作判決時充分闡述理由，故一份判決書往往無異于一本洋洋大
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