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淺談銀行保函
摘要：保函是一種特殊的擔保方式，在貿(mào)易往來中，將貿(mào)易雙方的貿(mào)易信譽轉(zhuǎn)化為銀行信譽。保函既不同于一般的保證合同，也不同于備用信用證，因此，銀行在出具保函時更應(yīng)該留意降低自身風(fēng)險。 關(guān)鍵詞：銀行保函，見索即付保函，保函索賠條款 一、銀行保函的概念及主要的關(guān)系 銀行保函是指銀行應(yīng)委托人的申請而開立的有擔保性質(zhì)的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務(wù)或履行約定義務(wù)時，由銀行履行擔保責(zé)任。它有以下兩個特點： 1. 保函依據(jù)商務(wù)合同開出，但又不依附于商務(wù)合同，具有獨立法律效力。當受益人在保函項下公道索賠時，擔保行就必須承擔付款責(zé)任，而不論委托人是否同意付款，也不管合同履行的實際事實。即保函是獨立的承諾并且基本上是單證化的交易業(yè)務(wù)。 2.銀行信用作為保證，易于為合同雙方接受。 銀行保函業(yè)務(wù)中涉及到的主要當事人有三個：委托人、受益人和擔保銀行，此外，往往還有反擔保人、通知行及保兌行等。這些當事人之間形成了一環(huán)扣一環(huán)的合同關(guān)系，它們之間的法律關(guān)系如下： 1、委托人與受益人之間基于彼此簽訂的合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此合同是它們之間權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)，相對于保函協(xié)議書和保函而言是主合同，他是其他兩個合同產(chǎn)生和存在的條件。假如此合同的內(nèi)容不全面，會給銀行的擔保義務(wù)帶來風(fēng)險。因而銀行在接受擔保申請時，應(yīng)要求委托人提供他與受益人之間簽訂的合同。 2、委托人與銀行之間的法律關(guān)系是基于雙方簽訂的《保函委托書》而產(chǎn)生的委托擔保關(guān)系。《保函委托書》中應(yīng)對擔保債務(wù)的內(nèi)容、數(shù)額、擔保種類、保證金的交存、手續(xù)費的收取、銀行開立保函的條件、時間、擔保期間、雙方違約責(zé)任、合同的變更、解除等內(nèi)容予以具體約定，以明確委托人與銀行的權(quán)利義務(wù)。《保函委托書》是銀行向委托人收取手續(xù)費及履行保證責(zé)任后向其追償?shù)膽{證。因此，銀行在接到委托人的擔保申請后，要對委托人的資信、債務(wù)及擔保的內(nèi)容和經(jīng)營風(fēng)險進行認真的評估審查，以最大限度降低自身風(fēng)險。 3、擔保銀行和受益人之間的法律關(guān)系是基于保函而產(chǎn)生的保證關(guān)系。保函是一種單務(wù)合同，受益人可以以此享有要求銀行償付債務(wù)的權(quán)利。在大多數(shù)情況下，保函一經(jīng)開立，銀行就要直接承擔保證責(zé)任。 二、見索即付銀行保函 依保函的性質(zhì)不同，可分為從屬性保函和見索即付保函。見索即付保函是指對由銀行出具的，書面形式表示在受益人交來符合保函條款的索賠書或保函中規(guī)定的其它條件時，承擔無條件的付款責(zé)任。 1、檢索即付保函的及特征。 見索即付保函是二戰(zhàn)后為適應(yīng)當代國際貿(mào)易的需要，由銀行和貿(mào)易實踐的發(fā)展而逐步確立起來的，并成為國際擔保的主流和趨勢，原因主要在于：第一，從屬性保函發(fā)生索賠時，擔保銀行需調(diào)查基礎(chǔ)合同履行的真實情況，這是其職員和專業(yè)技術(shù)能力所不能及的，而且會因此被卷進到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益和信譽考慮，盡不愿意卷進到復(fù)雜的合同糾紛中，使銀行的利益和信譽受到損壞，而趨向于使用見索即付保函。第二，見索即付保函可使受益人的權(quán)益更有保障和更易于實現(xiàn)，可以避免保函委托人提出各種原因如不可抗力、合同履行不能等來對抗索賠請求，可確保其權(quán)益不至因合同糾紛而受到損害。 見索即付保函與我國國內(nèi)經(jīng)常使用的保證合同有重要區(qū)別，它有備用信用證的某些特征： （1）、見索即付保函具有獨立性。固然擔保人是依照基礎(chǔ)合同的一方當事人申請，向基礎(chǔ)合同的另一方當事人作出見索即付的承諾，但一旦見索即付保函生效，擔保人與受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就完全以保函中所記載的內(nèi)容為準，而不再受基礎(chǔ)合同的。只要受益人按照保函的要求提交了索賠文件，擔保人必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權(quán)，也不能以基礎(chǔ)合同的債務(wù)人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎(chǔ)合同的債務(wù)人已經(jīng)履行了合同義務(wù)或者基礎(chǔ)合同已經(jīng)因其它原因中止，擔保人的責(zé)任也不能隨之解除。只有在保函本身的有效期過后，擔保人才能解除擔保責(zé)任。相反，通常使用的保證合同具有從屬性，主合同無效，作為從合同的保證合同亦無效。 （2）見索即付保函具有無條件性。受益人只要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件，擔保人即應(yīng)付款。擔保人并不審查基礎(chǔ)合同的履行情況，擔保人的付款義務(wù)的成立也不以委托人在基礎(chǔ)合同履行中違約為條件。而通常使用的保證合同保證人，其承擔保證責(zé)任是以基礎(chǔ)合同中主債務(wù)人違約為條件，保證人可以行使主債務(wù)人的抗辯權(quán)，即使主債務(wù)人本人放棄抗辯權(quán)，保證人亦可以行使抗辯權(quán)而不受影響。 2、見索即付保函中銀行的責(zé)任。 （1）、銀行僅負有對保函規(guī)定的單證在表面上進行謹慎審查的義務(wù)。根據(jù)國際商會1992年公布的《見索即付保函同一規(guī)則》和聯(lián)合國1995年簽訂的《聯(lián)合國獨立性保函與備用信用證公約》規(guī)定，保證人雖不對受益人所提交的單證的正確性承擔責(zé)任，但保證人首先應(yīng)盡公道的謹慎，對單證在表面上是否適當進行審查，如單證是否齊全，只要所提交的單證經(jīng)公道謹慎、審查符合保函規(guī)定的表面要求，保證人就應(yīng)付款，即便單證的內(nèi)容是虛假的，形式是偽造的，保證人也不承擔過錯責(zé)任，即被保證人不得以此作為向保證人補償?shù)目罐q理由。 （2）、銀行對受益人的賠償請求負有通知義務(wù)。在受益人正式提出索賠時，保證人應(yīng)立即通知委托人，并將受益人所提交的單證悉數(shù)傳遞給委托人，以便委托人根據(jù)基礎(chǔ)合同的具體履行情況對受益人的索償提出抗辯。假如保證人怠于通知并因此給委托人造成損失，保證人應(yīng)自行承擔這部分損失，無權(quán)向委托人要求補償。此外，除非保證人能十分確定地證實受益人的索償具有欺詐性，即受益人明知委托人沒有違約而惡意提出索償，否則保證人對受益人索償?shù)娜魏瓮涎佣紭?gòu)成對見索即付銀行保函的違約。 3、見索即付保函中銀行的追償權(quán) （1）、根據(jù)委托書和反擔保形成的追償權(quán)。首先，委托人向擔保行出具的委托書中應(yīng)明確記載二項重要：一是委托擔保行出具見索即付銀行保函，二是承諾一旦擔保人依據(jù)保函承擔付款責(zé)任，委托人應(yīng)無條件立即予以補償。 其次，擔保行還可以要求委托人以其財產(chǎn)或由第三人提供反擔保。根據(jù)委托書和反擔保函，擔保人在承擔擔保責(zé)任后即可對委托人行使追償權(quán)。若以財產(chǎn)為反擔保物，則可以從該擔保物的變賣價款中優(yōu)先受償。若由第三人提供保證，則可向反擔保人追償。 （2）、根據(jù)代位求償權(quán)而形成的追償權(quán)。代位求償權(quán)是保證人根據(jù)保函的規(guī)定履行保證義務(wù)后而取得的受益人依基礎(chǔ)合同對委托人所擁有的一切權(quán)力。代位求償權(quán)除基礎(chǔ)合同權(quán)利外，還包括受益人所擁有的各種擔保物權(quán)或?qū)ν鉃楸粨Ｈ说膫鶆?wù)承擔責(zé)任的其他人的追償權(quán)，如在委托人的財產(chǎn)上設(shè)立的擔保物權(quán)和由第三人以保證或其它擔保方式提供的各種擔保權(quán)益。 見索即付保函主要適用于國際融資、國際商務(wù)的擔保等業(yè)務(wù)，與其它國內(nèi)商務(wù)或融資時的擔保有不同特征。根據(jù)我國擔保法和擔保法司法解釋的規(guī)定，物的擔保是由債務(wù)人本身提供的，物的擔保優(yōu)于人的擔保；物的擔保是由第三人提供時，債權(quán)人可以隨意選擇某一擔保人承擔責(zé)任。保證人在承擔保證責(zé)任后，享有對擔保物的代位求償權(quán)。而在見索即付保函下，付款責(zé)任順序通常在保函中事先規(guī)定，一般開立見索即付保函的銀行承擔第一付款人責(zé)任，并享有對抵押物代位求償權(quán)，這一點，不同于一般的保證合同。 三、銀行在開立保函時應(yīng)留意的題目 國際擔保業(yè)務(wù)中銀行使用的盡大多數(shù)為見索即付保函，見索即付保函一經(jīng)開立，銀行將成為第一付款人，承擔很大的風(fēng)險。因此，為降低風(fēng)險，銀行在開立見索即付保函時應(yīng)留意以下題目： （1）、保函應(yīng)將賠付條件具體化，應(yīng)有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。 （2）、銀行應(yīng)要求委托人提供相應(yīng)的反擔保或提供一定數(shù)目的保證金，銀行在保證金的額度內(nèi)出具保函。 （3）、銀行向境外受益人出具保函，屬對外擔保，還必須留意諸如報經(jīng)外匯治理局批準等對外擔保的法律規(guī)定。 （4）、銀行開立保函，還應(yīng)該對基礎(chǔ)合同的真實性進行認真審核，以防詐騙。 國內(nèi)的銀行做國內(nèi)業(yè)務(wù)時大多采用的是從屬性保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設(shè)置了若干條件的限制，保存有一定的抗辯權(quán)利，只有在一定的條件得到滿足之后，擔保銀行才予以受理、付款。因此，在從屬性保函中，除需要留意以上四點外，怎樣在索賠條款中設(shè)立條件更成為保函內(nèi)容的重點。在實際操縱中，有條件的索賠條款一般分為以下幾種： 一、在保函中約定，受益人提出索賠請求時，由委托人提供證據(jù)證實自己已履行基礎(chǔ)合同義務(wù)，或受益人沒有履行基礎(chǔ)合同義務(wù)。在這種情況下，由委托人承擔舉證責(zé)任，假如委托人不能證實，則承擔舉證不能的不利后果，推定受益人的索賠成立，銀行承擔擔保責(zé)任。 二、在保函中約定，受益人提出索賠請求時，同時提出證據(jù)證實自己已經(jīng)履行了基礎(chǔ)合同義務(wù)，或能夠證實委托人沒有履行基礎(chǔ)合同義務(wù)。在這種情況下，受益人負有舉證責(zé)任。假如受益人不能提供證據(jù)證實，則銀行不予受理，由受益人承擔不利責(zé)任。受益人提供的證實材料可以是 發(fā)運貨物的提單副本、第三家檢驗機構(gòu)的商檢證實或檢驗報告、合同雙方之間的往來函電、項目監(jiān)理工程師出具的證實或簽字認可的其他書面文件等。 三、在保函中約定，受益人提出的索賠請求，必須經(jīng)委托人同意或確認，銀行才能受理。在這種情況下，銀行作為中介的作用大為減少，保函的銀行信譽轉(zhuǎn)化為普通的貿(mào)易信譽，對受益人的保護不利，因此，在實際中不被受益人所接受。 四、在保函中約定，受益人的索賠請求，必須經(jīng)過法院或者仲裁機構(gòu)生效的裁判文書確定，擔保銀行僅憑仲裁機構(gòu)的裁決或法院的判決來實施付款或免于付款責(zé)任。擔保銀行于簽發(fā)保函時往往無法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應(yīng)承擔多大的實際賠償責(zé)任，甚至還不能肯定委托人是否必須作出這樣的支付，因此，保函項下是否發(fā)生賠付，以及實際上應(yīng)賠付多大的金額等，都要根據(jù)法院的有關(guān)判決來確定，而盡不能僅僅依據(jù)受益人的單方索賠予以支付。 以上這四種類型的索賠條款，是我國金融機構(gòu)在辦理從屬性保函業(yè)務(wù)時經(jīng)常采用，或希看采用的表述，它有利于防范受益人的無理索賠。所以，對避免使銀行卷進貿(mào)易糾紛，維護擔保銀行本身的對外形象和聲譽也大有益處。 書目： 1.《金融擔保法律實務(wù)》許先叢、陳正川主編 金融出版社。 2.《擔保法新題目與判例》高圣平主編 人民法院出版社。 3.《擔保法判例研究與運用》何志、王士教、單浩森主編 中國政法大學(xué)出版社。 4.《金融法律實務(wù)》張德榮主編 法律出版社。【淺談銀行保函】相關(guān)文章：
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